Erbbaurecht übertragen

Voraussetzungen bei Verkauf und Schenkung

Das Wichtigste in Kürze

Ein Erbbaurecht können Sie verkaufen oder verschenken, meist braucht die Übertragung aber die Zustimmung des Grundstückseigentümers.
Der Übertragungsvertrag muss notariell beurkundet werden, unabhängig davon, ob Kauf oder Schenkung vereinbart wird.
Bei einer Schenkung entfällt in der Regel die Grunderwerbsteuer, beim Verkauf fällt sie grundsätzlich an.

Was bedeutet es, ein Erbbaurecht zu übertragen?

Das Erbbaurecht ist ein sogenanntes grundstücksgleiches Recht. Es berechtigt seinen Inhaber, auf einem fremden Grundstück ein Bauwerk zu errichten und zu nutzen, während das Grundstück selbst im Eigentum einer anderen Person bleibt. Weil das Erbbaurecht rechtlich wie ein Grundstück behandelt wird, kann es grundsätzlich ebenso veräußert, verschenkt oder vererbt werden.

Übertragen Sie ein Erbbaurecht, geht damit rechtlich mehr über als nur das Nutzungsrecht am Grund und Boden. Da das auf dem Erbbaurecht errichtete Gebäude als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts gilt und nicht des Grundstücks, wechselt mit der Übertragung zugleich das Eigentum am Gebäude. Wirtschaftlich erwirbt der neue Berechtigte damit ein Haus für die verbleibende Laufzeit, die im ursprünglichen Erbbaurechtsvertrag festgelegt wurde, häufig 99 Jahre ab Bestellung.

Verkauf oder Schenkung: zwei unterschiedliche Wege

Für die Übertragung eines Erbbaurechts stehen Ihnen grundsätzlich zwei rechtliche Wege offen. Beim Verkauf schließen Sie mit dem Erwerber einen Kaufvertrag, der Kaufpreis wird meist über ein Notaranderkonto abgewickelt oder erst nach Zahlung wird der Grundbuchantrag gestellt. Bei der Schenkung übertragen Sie das Erbbaurecht unentgeltlich, häufig im Rahmen einer vorweggenommenen Erbfolge innerhalb der Familie.

Beide Varianten haben eines gemeinsam: Das Verpflichtungsgeschäft muss notariell beurkundet werden. Diese Formvorschrift ergibt sich aus § 11 Abs. 2 ErbbauRG in Verbindung mit § 311b Abs. 1 BGB und gilt unabhängig davon, ob Geld fließt oder nicht. Ein privatschriftlicher Vertrag über die Übertragung eines Erbbaurechts ist unwirksam.

Unterschiede zeigen sich vor allem bei der steuerlichen Behandlung und bei der Frage, wie detailliert der Vertrag Zahlungsmodalitäten, Gewährleistung und Nutzungsübergabe regeln muss. Ein Kaufvertrag enthält typischerweise Regelungen zur Kaufpreisfälligkeit, zur Übergabe und zu etwaigen Mängeln am Gebäude, während ein Schenkungsvertrag stärker auf familienrechtliche und steuerliche Aspekte wie Rückforderungsrechte oder Nießbrauchsvorbehalte eingeht.

Warum braucht die Übertragung meist die Zustimmung des Grundstückseigentümers?

In nahezu jedem Erbbaurechtsvertrag ist vereinbart, dass die Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Der Gesetzgeber ermöglicht diese Vereinbarung ausdrücklich in § 5 Abs. 1 ErbbauRG. Ohne eine solche Klausel wäre das Erbbaurecht frei übertragbar, in der Praxis nutzen Grundstückseigentümer den Zustimmungsvorbehalt aber fast immer.

Der Hintergrund: Der Eigentümer hat sich seinen ursprünglichen Vertragspartner bewusst ausgesucht und möchte sicherstellen, dass auch der neue Erbbauberechtigte den Erbbauzins zuverlässig zahlt und die vertraglichen Pflichten einhält, etwa zur Instandhaltung des Gebäudes oder zum vereinbarten Nutzungszweck. Deshalb prüfen Grundstückseigentümer vor der Zustimmung häufig die Bonität des Erwerbers, etwa durch Einkommens- oder Vermögensnachweise.

Ohne die nachgewiesene Zustimmung darf das Grundbuchamt den Rechtsübergang gar nicht erst eintragen. Diese Sperrwirkung ergibt sich aus § 5 ErbbauRG: Solange die Zustimmung fehlt, bleibt der Übertragungsvertrag schwebend unwirksam, und die Übertragung entfaltet keine dingliche Wirkung.

Wie läuft die Übertragung durch Kaufvertrag ab?

Der Verkauf eines Erbbaurechts vollzieht sich in zwei Schritten. Zunächst schließen Verkäufer und Käufer den notariell beurkundeten Kaufvertrag, in dem Kaufpreis, Übergabetermin und die Übernahme der Rechte und Pflichten aus dem ursprünglichen Erbbaurechtsvertrag festgelegt werden. Dabei ist zu unterscheiden: Dingliche Lasten wie der Erbbauzins, der im Erbbaugrundbuch meist als Reallast eingetragen ist, haften dem Erbbaurecht selbst an und treffen automatisch, wer immer gerade Erbbauberechtigter ist. Rein schuldrechtliche Pflichten aus dem ursprünglichen Vertrag, etwa besondere Anpassungs- oder Instandhaltungsklauseln, gehen dagegen nicht automatisch über, der Käufer muss ausdrücklich erklären, dass er auch in diese eintritt.

Im zweiten Schritt folgt die dingliche Übertragung: Die Vertragsparteien einigen sich darüber, dass das Recht übergehen soll, und das Grundbuchamt trägt den neuen Inhaber im Erbbaugrundbuch ein. Anders als beim klassischen Grundstückskauf ist für diese Einigung keine Auflassung nach § 925 BGB erforderlich, § 11 Abs. 1 ErbbauRG nimmt das Erbbaurecht von dieser besonderen Form ausdrücklich aus.

Bevor der Notar den Eintragungsantrag stellt, muss die Zustimmung des Grundstückseigentümers vorliegen, und zwar in der Form des § 29 GBO, also mit notariell beglaubigter Unterschrift. Aus diesem Grund empfiehlt es sich, den Grundstückseigentümer bereits vor der Beurkundung des Kaufvertrags zu kontaktieren und die Zustimmung abzusichern, insbesondere wenn zusätzlich eine Finanzierungsgrundschuld auf dem Erbbaurecht eingetragen werden soll.

Wie läuft die Übertragung durch Schenkung ab?

Auch die Schenkung eines Erbbaurechts erfordert einen notariell beurkundeten Vertrag. Inhaltlich tritt der Beschenkte in die dinglichen Lasten des Erbbaurechtsvertrags ein, insbesondere in die Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses, der meist als Reallast im Erbbaugrundbuch abgesichert ist. Schuldrechtliche Pflichten wie besondere Instandhaltungs- oder Nutzungsvereinbarungen übernimmt der Beschenkte nur, wenn dies im Schenkungsvertrag ausdrücklich vereinbart wird.

Der Grundstückseigentümer stimmt der Schenkung in aller Regel zu, wenn der Beschenkte diese Pflichten voraussichtlich zuverlässig erfüllen kann. Da bei einer Schenkung kein Kaufpreis fließt, prüfen manche Grundstückseigentümer die Bonität des Beschenkten weniger streng als bei einem Verkauf an einen fremden Dritten, eine generelle Ausnahme vom Zustimmungserfordernis besteht dadurch aber nicht.

In der Praxis wird die Schenkung eines Erbbaurechts häufig im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge genutzt, etwa wenn Eltern das Erbbaurecht am selbstgenutzten Familienheim zu Lebzeiten auf ein Kind übertragen möchten. Hier lohnt sich eine frühzeitige Abstimmung mit dem Grundstückseigentümer, gerade wenn zusätzlich ein Nießbrauch oder ein Wohnrecht vereinbart werden soll.

Welche Rolle spielt die Vormerkung bei der Übertragung?

Zwischen der notariellen Beurkundung des Übertragungsvertrags und der endgültigen Eintragung im Erbbaugrundbuch vergeht regelmäßig einige Zeit, unter anderem weil die Zustimmung des Grundstückseigentümers eingeholt und geprüft werden muss. In dieser Zwischenzeit sichert eine Vormerkung nach § 883 BGB den Anspruch des Erwerbers auf Übertragung des Erbbaurechts ab.

Die Vormerkung schützt den Erwerber davor, dass der Verkäufer oder Schenker das Erbbaurecht in der Zwischenzeit anderweitig belastet oder ein Dritter gutgläubig ein Recht daran erwirbt. Ob eine Vormerkung im Einzelfall sinnvoll ist, hängt von der Dauer bis zur endgültigen Eintragung und vom Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien ab, bei Übertragungen innerhalb der Familie wird häufig darauf verzichtet, bei einem Verkauf an Dritte empfiehlt sie sich in der Regel.

Welche Steuern fallen bei der Übertragung des Erbbaurechts an?

Die steuerliche Behandlung unterscheidet sich deutlich zwischen Kauf und Schenkung. Erbbaurechte stehen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG den Grundstücken grunderwerbsteuerlich gleich, weshalb beim Verkauf eines Erbbaurechts grundsätzlich Grunderwerbsteuer anfällt. Bemessungsgrundlage ist in der Regel der vereinbarte Kaufpreis.

Bei einer Schenkung greift dagegen die Befreiung nach § 3 Nr. 2 GrEStG: Grundstücks- und Erbbaurechtsschenkungen unter Lebenden, die dem Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz unterliegen, sind von der Grunderwerbsteuer ausgenommen. Diese Befreiung soll eine doppelte Belastung mit Schenkungsteuer und Grunderwerbsteuer vermeiden und greift auch dann, wenn wegen der persönlichen Freibeträge tatsächlich keine Schenkungsteuer anfällt.

Unabhängig von der Grunderwerbsteuer kann bei der Schenkung Schenkungsteuer entstehen. Bewertet wird das Erbbaurecht dabei nach den Vorschriften des Bewertungsgesetzes. Ob die Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses die Bemessungsgrundlage zusätzlich mindert, war lange umstritten. Das Finanzgericht Münster hat in einem inzwischen rechtskräftigen Urteil entschieden, dass ein zusätzlicher Abzug ausscheidet, weil die Erbbauzinsverpflichtung bereits mit der Bewertung des Erbbaurechts abgegolten ist und das Erbbaurecht nicht in Bebauungsrecht und Zinsverpflichtung aufgespalten werden kann (FG Münster, Urteil vom 21.06.2018, 3 K 621/16 Erb, die Revision wurde vom BFH mit Beschluss vom 28.04.2020, II R 33/18, verworfen). Wird das Erbbaurecht unter einer Auflage verschenkt, etwa mit einem Nießbrauchsvorbehalt, kann der Wert dieser Auflage wiederum Grunderwerbsteuer auslösen, außer es greift eine Befreiung für Verwandte in gerader Linie oder Ehegatten.

Was passiert, wenn der Grundstückseigentümer die Zustimmung verweigert?

Der Grundstückseigentümer darf die Zustimmung zur Übertragung nicht willkürlich verweigern. Ist die Belastung oder Veräußerung mit einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Erbbaurechts vereinbar und wird der ursprüngliche Vertragszweck durch den neuen Berechtigten nicht wesentlich gefährdet, kann der Erbbauberechtigte die Zustimmung nach § 7 ErbbauRG verlangen.

Verweigert der Grundstückseigentümer die Zustimmung dennoch ohne ausreichenden Grund, kann sie auf Antrag durch das zuständige Amtsgericht ersetzt werden, in dessen Bezirk das Grundstück liegt. Die gerichtliche Entscheidung tritt dann an die Stelle der Erklärung des Eigentümers und genügt für die Eintragung im Erbbaugrundbuch. Bis zu einer solchen Entscheidung kann allerdings einige Zeit vergehen, weshalb sich eine frühzeitige, außergerichtliche Klärung mit dem Grundstückseigentümer in aller Regel empfiehlt.

Welche Fallstricke sollten Sie vor der Übertragung prüfen?

Vor jeder Übertragung lohnt sich ein genauer Blick in den ursprünglichen Erbbaurechtsvertrag, der im Erbbaugrundbuch hinterlegt ist und für den neuen Berechtigten ebenso verbindlich bleibt wie für den bisherigen. Prüfen Sie insbesondere, ob dem Grundstückseigentümer ein Vorkaufsrecht zusteht, das bei einem Verkauf zu beachten ist, bei einer Schenkung greift ein solches Vorkaufsrecht in der Regel nicht.

Weiter sollten Sie klären, ob eine anstehende Anpassung des Erbbauzinses bevorsteht, ob Belastungen wie Grundschulden mit übernommen werden müssen und wie eine mögliche Heimfallklausel formuliert ist, die dem Grundstückseigentümer unter bestimmten Voraussetzungen einen Rückübertragungsanspruch einräumt. Auch die Restlaufzeit des Erbbaurechts ist für die Bewertung entscheidend, denn sie bestimmt maßgeblich, wie lange der neue Berechtigte das Grundstück tatsächlich nutzen kann.

Wie unterstützen wir Sie bei der Übertragung Ihres Erbbaurechts?

Wir prüfen für Sie den bestehenden Erbbaurechtsvertrag, klären die Zustimmungserfordernisse mit dem Grundstückseigentümer ab und begleiten Sie bei der Gestaltung des notariellen Kauf- oder Schenkungsvertrags. Dabei achten wir besonders auf eine saubere Formulierung der Pflichtenübernahme und auf mögliche Fallstricke wie Vorkaufsrechte oder Zustimmungsvorbehalte für Belastungen.

Vereinbaren Sie ein Erstgespräch mit unserer Kanzlei, wir beraten Sie auch per Videokonferenz, wenn ein persönlicher Termin in Konstanz nicht möglich ist.

Häufige Fragen zur Übertragung eines Erbbaurechts

Kann ich ein Erbbaurecht ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers übertragen?

Nur wenn im Erbbaurechtsvertrag kein Zustimmungsvorbehalt vereinbart wurde. In der Praxis enthält nahezu jeder Vertrag eine solche Klausel, so dass die Zustimmung Voraussetzung für die Eintragung im Grundbuch ist.

Muss der Vertrag über die Übertragung eines Erbbaurechts notariell beurkundet werden?

Ja. Sowohl der Kaufvertrag als auch der Schenkungsvertrag über ein Erbbaurecht müssen nach § 11 Abs. 2 ErbbauRG in Verbindung mit § 311b Abs. 1 BGB notariell beurkundet werden.

Was übernimmt der neue Erbbauberechtigte konkret?

Er tritt in die dinglichen Lasten des ursprünglichen Erbbaurechtsvertrags ein, insbesondere die Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses. Schuldrechtliche Pflichten wie besondere Instandhaltungs- oder Nutzungsvereinbarungen übernimmt er nur, wenn er dies im Übertragungsvertrag ausdrücklich erklärt.

Fällt bei der Schenkung eines Erbbaurechts Grunderwerbsteuer an?

In der Regel nicht. Schenkungen unter Lebenden im Sinne des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes sind nach § 3 Nr. 2 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit.

Fällt beim Verkauf eines Erbbaurechts Grunderwerbsteuer an?

Ja, grundsätzlich schon. Erbbaurechte stehen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG den Grundstücken grunderwerbsteuerlich gleich, Bemessungsgrundlage ist meist der Kaufpreis.

Was ist eine Vormerkung und wozu dient sie bei der Übertragung?

Eine Vormerkung nach § 883 BGB sichert den Anspruch des Erwerbers auf Übertragung des Erbbaurechts ab, solange die endgültige Eintragung im Erbbaugrundbuch noch aussteht, etwa weil die Zustimmung des Grundstückseigentümers noch fehlt.

Braucht die Übertragung eines Erbbaurechts eine Auflassung wie beim Grundstückskauf?

Nein. Nach § 11 Abs. 1 ErbbauRG gilt die besondere Form der Auflassung nach § 925 BGB für Erbbaurechte nicht, hier genügt die formlose dingliche Einigung zwischen den Parteien.

Kann der Grundstückseigentümer die Zustimmung grundlos verweigern?

Nein. Wird der Vertragszweck durch die Übertragung nicht wesentlich beeinträchtigt, kann der Erbbauberechtigte die Zustimmung nach § 7 ErbbauRG verlangen und notfalls gerichtlich durchsetzen.

Hat der Grundstückseigentümer ein Vorkaufsrecht am Erbbaurecht?

Häufig ja, wenn dies im Erbbaurechtsvertrag vereinbart wurde. Bei einer Schenkung greift ein solches Vorkaufsrecht in der Regel nicht, da kein Verkauf vorliegt.

Was passiert mit einer bestehenden Grundschuld auf dem Erbbaurecht bei der Übertragung?

Bestehende Belastungen müssen im Übertragungsvertrag ausdrücklich geregelt werden, der Erwerber muss erklären, ob er sie übernimmt. Zusätzliche Belastungen bedürfen häufig einer eigenen Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG.

Weiterführende Links

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